2021년 11월 25일, 헌법재판소는 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만 원 이상 2000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 舊 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람'에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다. 심판대상인 舊 도로교통법은 2018년 9월 만취한 운전자의 차량에 치여 뇌사상태에 빠졌다가 숨진 故윤창호 씨 사건을 계기로 음주운전자에 대한 처벌을 강화하자는 국민적 공감대를 얻어 개정된 것이었다.

그런데 헌법재판소는 “개정법이 행위자의 과거 위반 전력 등과 관련하여 아무런 제한을 두지 않고 죄질이 비교적 가벼운 재범 음주운전 행위까지 일률적으로 법정형의 하한인 징역 2년, 벌금 1000만 원을 기준으로 가중처벌하도록 하는 것은 책임과 형벌 사이의 비례성을 인정할 수 없다고 보아 헌법에 위반된다”고 판단하였다. 이 결정에 대해서 대다수의 여론은 부정적이고 현직 부장판사까지 비판적인 의견을 내놓았지만 위헌결정의 효력을 되돌릴 수는 없다. 그렇다면 앞으로 어떻게 되는 것인가.

우선 심판대상인 舊 도로교통법 조항은 형벌에 관한 법률 조항이어서 소급하여 그 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제3항). 하지만 위헌결정된 舊 도로교통법 조항을 근거로 유죄판결이 선고된 것까지 효력을 상실하는 것은 아니다. 따라서 만약 舊 도로교통법 제148조의2 제1항을 적용받아 유죄판결을 받았다면, 항소(2심) 또는 상고(3심, 대법원)를 해야만 감형을 받을 수 있고, 이미 확정된 경우라면 재심을 청구해야 한다(헌법재판소법 제47조 제4항).

음주운전으로 인해 내려진 면허취소의 효력은 어떻게 되는가. 이번 헌법재판소의 위헌결정은 舊 도로교통법 제148조의2 제1항에 대해서만 내려진 것이고, 운전면허의 취소·정지 규정(특히 도로교통법 제93조 제1항 2호)에 대해서는 애초부터 심판대상이 아니었다. 그리고 그 규정은 ‘윤창호법' 개정 전에도 거의 동일하였다. 따라서 면허취소·정지 규정은 그대로 유지되고 있는 상황이고 이에 근거해서 내려진 면허취소 처분 역시 유효한데, 그럼에도 위 위헌결정과 관련해서 舊 도로교통법 시행 당시 내려진 면허취소 처분에 대해 구제를 받고 싶다면 행정소송 등을 통해서 다툴 수밖에 없다.

하지만 윤창호법은 여전히 살아있다. 왜냐하면 심판대상이었던 도로교통법 조항은 2020년 6월 9일 개정되기 전의 것, 즉 ‘舊' 도로교통법 조항으로서 현행 도로교통법 조항과 무관하다. 그러나 현행 도로교통법 조항도 그 내용이 위헌결정을 받은 舊 도로교통법 조항과 거의 똑같기 때문에 또 다시 위헌결정을 받거나 그 전에 국회에서 개정될 가능성이 높다.

무엇보다 당장 음주단속을 해야 하는 일선 경찰과 적용법조를 검토해 기소해야 하는 검찰의 업무 혼란이 우려되는데, 대검찰청은 2회 이상 음주운전 적발 사건 처리와 관련해 ① 수사 중인 사건은 음주운전 일반 규정으로 기소하되 가중사유를 양형에 적극 반영해 죄에 상응하도록 구형하고, ② 재판 중인 사건의 경우에는 파기환송심을 포함해 1, 2심 중인 사건은 적용법조 변경을 위해 공소장을 변경하고 죄에 상응하는 구형을 하되 이미 변론종결된 사건도 즉시 변론 재개 신청 후 공소장을 변경하도록 하는 한편 1, 2심 판결 선고 후 확정 전인 사건은 판결에 영향을 미친 헌법·법률 위반이 있는 것이므로 피고인을 위해 상소를 제기할 것을 지시했다. 또 ③ 재판이 확정된 사건은 재심 청구가 있는 경우 재심절차에서 공소장 변경 등 조치를 취하도록 했다.

그렇다면 향후 형량은 어떻게 될 것인가. 원론적으로는 헌법재판소의 위헌결정으로 가중처벌 조항이 효력을 상실했기 때문에 이전보다 형량이 줄어들 가능성이 크다. 그러나 재판부가 반복된 음주운전의 죄질을 중하게 볼 경우에는 형량이 크게 낮아지지는 않을 것이다. 이번 위헌결정으로 누군가는 가중처벌을 피할 수 있겠지만, 위헌결정의 반대의견이 밝힌 것처럼 음주운전 교통사고의 40%는 단속 전력이 있는 재범이라는 점을 놓치지 말자.